Grundlegende Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm!

Ist das Werbeverbot ist tot?

Die Möglichkeiten der Außendarstellung des (Zahn)Arztes etwa durch sein Geschäftspapier, sein Praxisschild, Anzeigen, Internetpräsentationen und ähnliches, ist für den (Zahn)Arzt von großer Bedeutung. Diese Bedeutung hat in letzter Zeit zugenommen.

Die Entwicklung ist unverkennbar, dass sich der (Zahn)Arzt immer stärker spezialisiert. Dieses spiegelt sich auch darin wider, dass sich immer mehr (Zahn)Ärzte zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen, wodurch eine Spezialisierung sicherlich begünstigt wird. Aber auch bei Einzelpraxen geht der Trend dahin, nicht mehr das gesamte Leistungsspektrum der (zahn)ärztlichen Behandlung anzubieten. Für den (Zahn)Arzt ergibt sich hieraus umso mehr die Notwendigkeit, seine Spezialisierung auch nach außen hin kund zu tun. Wenn er bewusst durch seine Spezialisierung auf einen Teil potentieller „Kunden“ verzichtet, muss er dafür umso gezielter den von ihm selbst gewählten Kundenkreis ansprechen können. Hierbei ist der (Zahn)Arzt bisher sehr schnell an die Grenzen des von den Kammern gehüteten Werbeverbots gestoßen.

Die bisherige Entwicklung des Werbeverbots ist bekannt. So galt früher ein generelles Werbeverbot. Die Möglichkeiten der Außendarstellung war in den Berufsordnungen bis auf den Zentimeter genau geregelt. Die Reglementierungen betrafen die exakte Größe, den genauen Inhalt und die Anzahl der Praxisschilder. Weiter waren Anzeigen nur bei genau festgelegten Anlässen und in exakt bestimmter Größe möglich. Eine Internetpräsentation kam bereits aus technischen Gründen nicht in Betracht. Diese starren Grenzen hat das Bundesverfassungsgericht bereits in den 80er Jahren als ein Verstoß gegen das Grundrecht auf freie Berufsausübung angesehen. Danach war nicht jede Werbung verboten, sondern lediglich die berufswidrige Werbung. In der Folge gab es eine Fülle an Einzelfallentscheidungen, in denen das Bundesverfassungsgericht die Außendarstellungsmöglichkeiten stets weiter gelockert hat. Vorläufiger Höhepunkt war sicherlich die Möglichkeit der Benennung von tatsächlich bestehenden Tätigkeitsschwerpunkten.

Die Kriterien zur Abgrenzung zulässiger Werbung von berufswidriger Werbung waren bisher sehr allgemein gehalten und somit für den betroffenen (Zahn)Arzt nur sehr schwer fassbar: Es entspricht gefestigter verfassungsrechtlicher Rechtsprechung, dass trotz des Verbotes dem (Zahn)Arzt neben der auf seiner Leistung und seinen Beruf beruhenden Werbewirkung eine Reihe von Ankündigungen mit werbendem Charakter unbenommen sind.

Werbung setze genau dort an – so die Rechtsprechung -, wo der kritische und bewertungsbedürftige Patient nähere Informationen benötigt, um zu einer „richtigen“ Arztwahl zu gelangen. Es müsste insoweit dem Patienten in einem transparenten Markt möglich sein, Informationen über Ärzte selbst und deren Leistungsangebot zu erhalten. In diesem Rahmen sei Werbung mittels sachlicher Information dem Gemeinwohlbelang durchaus zuträglich. Die Grenze zwischen erlaubter und verbotener Werbung sei unter Abwägung des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit mit der Sicherung des Werbeverbotes im Einzelfall zu ziehen (BVerfGE, NJW 2000, 2734). Es komme daher auf eine wertende Betrachtung im Rahmen des gesamten Lebensvorgangs an, in dem die fragliche Werbemaßnahme ihre Relevanz entfalte.

Berufswidrig sei insoweit eine Werbung, die den Interessen des Gemeinwohls im Hinblick auf die zahnärztliche Berufsausübung zuwider laufe. Verboten könne daher nur die Werbung sein, die das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachgerechte (zahn)medizinische Versorgung beeinträchtigen könne. Verboten bleibe danach auch bei verfassungskonformer Auslegung jede Art von reklamehafter Anpreisung, die über das notwendige Informationsinteresse des Patienten hinausgehe und jede Art von irreführender Werbung. Der Patient sei vor solcher Werbung zu schützen, die seine besondere Hilfsbedürftigkeit als medizinischer Laie mit Angriffen auf seine freie Entschlussfähigkeit ausnutze, etwa durch überrumpelnde oder belästigende Werbemaßnahmen. Zum Anderen sei ebenfalls vor sachlich richtiger aber dennoch irreführender Werbung, etwa mittels schwer nachprüfbarer Qualitätsangaben, zu schützen. Keine berufswidrige Werbung liege in der wahrheitsgemäßen, sachlichen Unterrichtung, die dazu diene, ein Informationsbedürfnis des Publikums zu befriedigen (BVerfGE 71, 162).

Dieser Überblick über die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien macht unschwer deutlich, dass dem (Zahn)Arzt bei der Frage der konkreten Gestaltung seiner Außendarstellung wenig gedient ist. Vollkommen unklar blieb auch bisher, wann etwa die Grenze zu einer reklamehaften Anpreisung überschritten war oder nicht. Folglich haben auch die unteren Instanzen (Landgerichte, Oberlandesgerichte) häufig noch sehr restriktive Maßstäbe angelegt.

Mehr Klarheit für den (Zahn)rzt sollte nun eine durchaus als spektakulär zu bezeichnende Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.06.2005, Az.: 4 U 34/05, bringen. Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der betroffene Zahnarzt hatte vielfach und regelmäßig in mindestens sechs verschiedenen Zeitungen und Anzeigenblättern sowie auch einem Kinoprogrammheft Anzeigen für seine Praxis geschaltet. Diesen im Einzelnen unterschiedlich gestalteten Anzeigen in Größen von etwa 9 x 15 cm oder 13 x 10 cm war gemeinsam, dass stets ein leicht geöffneter Frauenmund mit makellosen Zähnen und kräftig roten Lippen zu sehen war. Dieses Gestaltungselement nahm etwa ¼ bis 1/3 der Werbefläche ein. Im Übrigen waren die Tätigkeitsschwerpunkte ästhetische Zahnheilkunde, Laserbehandlung, Implantologie und unter Namen und Berufsbezeichnung „ästhetische und ganzheitliche Zahnmedizin“ nebst Adresse angegeben.

Von Seiten der zuständigen Zahnärztekammer wurden diese Anzeigen als berufswidrige Werbung angesehen. Mit der Verwendung eines leicht geöffneten mit strahlend weißen, makellosen Zähnen lachenden Mundes als „Eye-Catcher“ würden die angebotenen zahnärztlichen Behandlungen wie gewerbliche Leistungen mit reklamehaften Zügen angepriesen. Es handele sich dabei um ein typisches Reklamemittel aus der Kosmetikwerbung, welches lediglich dazu diene, die Aufmerksamkeit des Publikums zu erregen und den Blick auf die Werbeanzeige zu lenken. Das OLG hat jedoch nun die dargestellten Werbemaßnahmen sämtlichst für zulässig erachtet! Die bisher lediglich mündlich vorgetragenen Erwägungen des Gerichts lassen sich wie folgt zusammenfassen:

• Das Sachlichkeitsgebot im Rahmen der Werbung verlangt nicht, sich auf die Mitteilung nüchterner Fakten zu beschränken.
• Ein Appell an potentielle Patienten ist auch auf emotionaler Ebene in Form sogenannter Sympathiewerbung möglich.
• Es dürfen gestalterische Elemente in Form etwa eines Eye-Catchers verwendet werden, die bewusst darauf abzielen, die Aufmerksamkeit des Patienten auf die Anzeige zu lenken.
• Mit der Gestattung von berufsgemäßer Werbung ist verbunden, dass diese planvoll darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen. Die Akquisition mittels Werbung ist somit zulässig.
• Eine Irreführung durch Verwendung eines makellosen Gebisses liege nicht vor, da dem verständigen Verbraucher klar sei, dass es kein Standardmund gebe.

Resumeé:

Der (Zahn)Arzt darf seine Werbeanzeige gestalterisch aufwerten. Er darf mit der Gestaltung auch Emotionen erwecken. Er darf Stilmittel verwenden, die gezielt die Aufmerksamkeit auf die Anzeige lenken. Er darf mit seiner Werbeanzeige Patienten akquirieren. Selbstverständlich bleibt die Grenze der „reklamehaften Anpreisung“ bestehen. Durch dieses Urteil wird jedoch wesentlich deutlicher, welchen Spielraum der (Zahn)Arzt bis zum Beschreiten dieser Grenze nun hat. Wie oft, in welcher Größe, mit welchen gestalterischen Elementen, in welcher Zeitung oder Zeitschrift eine Anzeige zu schalten – all diese Fragen dürften nun für den (Zahn)Arzt bei Schaltung von Werbeanzeigen nur noch eine untergeordnete Rolle spielen.

Das besprochene Urteil kann angefordert werden.

Rechtsanwalt Johannes Jaklin, Juni 2005